Con l'ordinanza n. 193/2015,su cui si attende la decisione della Consulta, il Tribunale del lavoro di Roma ha sollevato la questione di costituzionalità dell'articolo 5, comma 8, del Dl 95/2012 convertito dalla legge 135/2012 che, in piena spending review, ha vietato la monetizzazione delle ferie maturate e non godute dai dipendenti pubblici.

La disciplina delle ferie 
Le ferie che costituiscono un diritto primario del lavoratore così da ritemprarlo delle energie psico-fisiche spese e da consentirgli di dedicarsi alla cura dei propri affetti e interessi, dopo aver trovato ingresso già nell'ordinamento pre-unitario per determinate categorie di dipendenti, già con il codice civile del 1942, all'articolo 2109 erano estese a tutti nel settore privato, per poi divenire irrinunciabile e di rango costituzionale con l'articolo 36 dello Statuto Repubblicano del 1948, nonché di pertinenza anche del comparto pubblico con il Dpr 3/1957, articolo 36, e affondare le proprie radici finanche nel diritto comunitario con la direttiva Ce 1993/104, recepita dall'Italia con il Dlgs 66/2003. Tuttavia, salvo la caratteristica della loro irrinunciabilità, la disciplina specifica e, con essa, la modulazione dei giorni di riposo sono stati fin dall'origine rimessi alla contrattazione collettiva, sebbene piuttosto omogenea nel riconoscere un periodo di ferie di 30 o 32 giorni (a seconda degli anni di servizio del dipendente) in ragione dell'anno solare e maturati proporzionalmente ad esso; la sua fruizione in sintonia con le esigenze produttive del datore ma, comunque, per due settimane consecutive nel periodo estivo (dal mese di giugno a quello di settembre); e il divieto di monetizzazione onde evitare il mercimonio surrettizio dei giorni di riposo non goduti, salvo casi eccezionali di norma coincidenti con l'oggettiva impossibilità di fruizione delle stesse in costanza di rapporto, nell'anno di riferimento o nel semestre successivo.
Da ciò, dunque, la previsione legislativa dell'articolo 2109 del Cc, applicabile anche ai dipendenti pubblici per effetto del richiamo generale alle norme codicistiche operato dal Dlgs 165/2001, dell'onere del lavoratore di chiedere il godimento delle ferie e, in caso contrario, dell'obbligo del datore di collocarlo a riposo d'ufficio.

La monetizzazione delle ferie non godute 
Pur nella chiarezza normativa, la prassi invalsa tanto nel pubblico, quanto nel privato, è stata quella di consentire un accumulo di giorni di ferie non fruite nei termini anzidetti e di porvi rimedio allo scopo di evitare un indebito arricchimento del datore di lavoro, tramite la loro conversione economica secondo il trattamento economico ordinario, giornaliero, percepito (per taluni a titolo di risarcimento danni, Corte di cassazione – Sezione Lavoro, n. 9999/2009 e id. n. 10341/2011, per tal altri a titolo retributivo Corte di cassazione – Sezione Lavoro, n. 206/2000 e Consiglio di Stato, n. 1486/2007).
Due i presupposti per la loro monetizzazione:
1) l'impedimento effettivo e permanente a godere delle ferie maturate;
2) e l'irreversibilità dell'impedimento in questione.
La prima condizione si verifica quando:
• il dipendente abbia chiesto il periodo di ferie, ma il dirigente gliele abbia vietate per motivate e improcrastinabili esigenze di servizio;
• il dipendente non abbia richiesto di fruire delle ferie maturate e però il dirigente non gliele abbia nemmeno imposte d'ufficio, in ossequio alla previsione dell'articolo 2109 del Cc.
La seconda condizione dell'irreversibilità, infine, si verifica solo quando il rapporto di impiego cessi definitivamente, giacché fintanto che sia in corso, anche qualora fossero decorsi i 18 mesi previsti dall'ordinamento per godere delle ferie maturate, esse potrebbero comunque essere godute in natura non essendovi alcun impedimento insormontabile e prevedendo lo stesso articolo 2058 del Cc che, in caso di inadempimento (come quello del datore di lavoro a collocare in congedo il dipendente) il ristoro debba prioritariamente essere in forma specifica e, solo in caso non sia possibile debba esserlo per equivalente.

Il divieto imposto dalla spending review 
Al fine di contenere la spesa pubblica, l'articolo 5, comma 8, della legge n. 135, in deroga alla disciplina generale suddetta ha previsto che «le ferie, i riposi e i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto», sanzionando il precetto con l'obbligo di recuperare le somme indebitamente erogate e con la responsabilità disciplinare ed amministrativa del dirigente responsabile.

I dubbi di costituzionalità 
Benché Palazzo Vidoni e la Ragioneria generale dello Stato, con ripetute circolari (rispettivamente 5 agosto 2012 n. 0032937 e 8 ottobre 2012 n. 40033; nonché 9 novembre 2012 n. 94806), abbiano circoscritto il divieto ai soli casi di mancata fruizione delle ferie maturate dopo l'entrata in vigore della legge e, per esse, solo all'ipotesi di addebitabilità al lavoratore, autorizzando, per le restanti ipotesi, la loro monetizzazione al ricorrere dei presupposti tradizionalmente richiesti, il Tribunale capitolino ha ritenuto l'interpretazione forzata e non idonea a superare i dubbi di legittimità costituzionale della norma.
In particolare, secondo il Giudice remittente, il tenore letterale dell'articolo 5 è tale da escludere le eccezioni prospettate dalle direttive ministeriali, anzi comprendendo, da un lato, tutte le ferie anche quelle maturate prima dell'entrata in vigore della legge (altrimenti non avrebbe impiegato il participio passato) e non solo quelle successive e, dall'altro lato, tutti le ipotesi di mancata fruizione, indipendentemente dall'imputabilità della causa a fatto e colpa del lavoratore o meno (essendo le fattispecie enumerate in via esemplificativa, non esaustiva, come comprovato dalla congiunzione «anche» che le precede). Posta, dunque, l'impossibilità di un'interpretazione costituzionalmente orientata della legge, il Tribunale romano ritiene che essa violi gli articoli 36, commi 1 e 3, 3 e 117 della Carta fondamentale, perché:
• impone il divieto di monetizzazione "in ogni caso" mentre l'articolo 36, commi 1 e 3, laddove sancisce il diritto a ferie annuali retribuite implica che, nel caso di lesione irreversibile del diritto in natura, il diritto economico non possa essere pregiudicato;
• non contempla eccezioni in caso di assenza di colpa del lavoratore nel godimento in natura delle ferie in periodo utile antecedente la risoluzione del rapporto di impiego, ed invece l'articolo 7, comma 2, della Direttiva CE 2003/88 e, dunque, l'articolo 117, esigono tale valutazione consentendo, in tal caso, la monetizzazione;
• non prevede, in maniera irragionevole, che, in un sistema in cui il diritto alle ferie è irrinunciabile e tutelato anche attraverso l'esercizio del potere datoriale di imporne il godimento, il divieto di monetizzazione passi per la valutazione della colpa del dipendente nell'accumulo anomalo, in spregio dell'articolo 3 della Costituzione.
Due, in conclusione, i profili di incostituzionalità dedotti nell'ordinanza:
• la previsione generalizzata e senza distinguo che le ferie maturate e non godute alla cessazione del rapporto «non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostituti»;
• e le sanzioni del recupero delle somme indebitamente corrisposte per la loro monetizzazione nonché della responsabilità disciplinare ed amministrativa del dirigente responsabile.

Fonte: il sole24ore