Tutela e sostegno della maternità e della paternità. Come utilizzare, in sede cautelare, un caso deciso favorevolmente dal Tar in materia di trasferimento temporaneo ex art. 42 bis d. lgs. n. 151/01, segnalando la decisione ai Magistrati che devono valutare una successiva ed analoga situazione.

L'art. 42 bis d.lgs. 151/01

L'art. 42 bis d. lgs. n. 151/01 prevede che "il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda".

Il comma 7 dell'art. 14 della legge 7 agosto 2015, n. 124 - Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche - ha introdotto all'articolo 42-bis, comma 1, secondo periodo, del testo unico delle disposizioni legislative in materia di sostegno della maternità e della paternità, di cui al decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, le seguenti parole: "e limitato a casi o esigenze eccezionali".

Quando non può essere accordato il trasferimento temporaneo

Una delle circostanze in cui può non essere accordato il trasferimento temporaneo è quella dove l'Amministrazione obietta che è praticamente impossibile destinare il militare (privo di specializzazioni) presso altra sede in quanto l'ostacolo principale è rappresentato da prevalenti esigenze di servizio e/o carenze di organico, o altro.

Una situazione come quella qui descritta in sintesi a titolo di esempio, in realtà si è verificata concretamente ed, al momento in sede cautelare, è stata risolta in senso favorevole per il militare interessato (Tar per la Puglia Sez. Prima, Ordinanza n. 94/19 pubblicata il 07.03.2019).

Vediamo allora, in sintesi, i tratti rilevanti di questa ordinanza, al fine di trarne spunti utili nel caso in cui si dovesse presentare una situazione analoga a quella commentata e, per conseguenza, il militare dovesse decidere di presentare un ricorso.

 L'istanza

Nel caso preso come esempio per il commento, il militare produce una motivata istanza chiedendo il trasferimento temporaneo per tre anni presso un reparto ubicato nella città dove è più agevole il ricongiungimento alla sua famiglia e, quindi, ai figli minori.

La richiesta è formulata ai sensi e per gli effetti dell'art. 42 bis d. lgs. n. 151/01 novellato.

 La valutazione dell'Amministrazione

Ricevuta l'istanza, l'Amministrazione in prima battuta nega il trasferimento temporaneo, ritenendo migliorati i problemi familiari in precedenza rappresentati ed attinenti a seri problemi di salute dei figli minori e della madre; inoltre, anteponendo le esigenze di organico nella sede di provenienza e di auspicata destinazione.

 La valutazione del Tribunale

Esaminata la posizione processuale del ricorrente e dell'Amministrazione (che contesta la posizione dell'antagonista), il Tar propende per l'accoglimento dell'istanza cautelare del militare.

Il Collegio giudicante afferma che la presenza di un identico caso risolto favorevolmente in sede cautelare (e, si aggiunge, dallo stesso tribunale), ben può essere utilizzato per decidere in senso favorevole l'analoga domanda presentata dal successivo militare, anch'egli privo di specializzazioni nel profilo di impiego.

 La decisione del Tribunale

Il Tar, valutato l'insieme degli elementi sopra indicati accoglie incidentalmente l'istanza cautelare, per consentire all'Amministrazione militare un riesame dell'istanza.

Riesame che andrà condotto alla luce delle ragioni di fondo poste a fondamento della richiesta di trasferimento temporaneo, oltre che delle funzioni effettive del militare privo di specializzazione.

Avv. Francesco Pandolfi 

Fonte: studio cataldi