L’art. 42 bis del D.Lgs. 151/01, in materia di assegnazione temporanea del dipendente pubblico concepito per favorire il ricongiungimento alla propria famiglia composta da figli minori di tre anni, è applicabile esclusivamente ai lavoratori delle pubbliche amministrazioni, comprese le amministrazioni dello Stato , anche ad ordinamento militare, seppur “tenendo conto del particolare stato rivestito”.

La decisione amministrativa deve essere adottata conformemente a quanto dispone la norma che disciplina la materia e non in funzione dell’eventuale profilo di natura mansionistica che venisse eventualmente opposto in giudizio dall’Amministrazione, in un’ottica di tutela primaria del minore bisognoso delle cure e dell’affetto di entrambi i genitori.

Il principio enunciato è stato ribadito dal Tar Puglia, sezioni Unite, sentenza 27 settembre 2021, n. 1395, estensore Dott. Lorenzo Leva.

Nel caso specifico, a ricorrere è stato un caporal maggiore scelto dell’Esercito italiano, coniugato e padre di una bambina minore di tre anni. Questi in ragione di tali circostanze, aveva chiesto il riconoscimento del diritto, previsto dall’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, di essere assegnato, in via temporanea, ad altra sede proprio per avvicinarsi alla località di -OMISSIS-, dove è presente il luogo di lavoro della moglie e madre della comune figlia.

L’Amministrazione ha negato la provvisoria assegnazione del militare istante richiamando nella motivazione la necessità di applicare il disposto dell’art. 45, comma 31-bis, D.Lgs. 95/17 (come modificato dall’art. 40, comma 1, lett. q), D.Lgs. 172/19), che expressis verbis riguarda invece esclusivamente le “Forze di polizia”.

Secondo il disposto di tale norma, al fine di assicurare la piena funzionalità delle amministrazioni di cui al decreto legislativo richiamato - ossia le “Forze di polizia” - le disposizioni di cui all'art. 42-bis del D.Lgs 151/01 “si applicano esclusivamente in caso di istanza di assegnazione presso uffici della stessa Forza di polizia di appartenenza del richiedente, ovvero, per gli appartenenti all'Amministrazione della difesa, presso uffici della medesima. Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio”.

L’interpretazione fornita dall’Amministrazione convenuta è stata ritenuta erronea dal TAR pugliese, che invece, ha sottolineato come il dato testuale inerisce le “Forze di polizia”, non già le “Forze armate”, dunque non riguarda i militari dell’Esercito italiano (Cons. St., sez. IV, 7 gennaio 2021 n. 196; T.A.R. Lombardia, sez. IV, 15 aprile 2021 n. 937).

In realtà, l’art. 42-bis del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, rientra inequivocabilmente tra le norme poste a tutela dei valori inerenti la famiglia e, in particolare, la cura dei figli minori in tenerissima età con entrambi i genitori impegnati in attività lavorativa, assicurati a livello nazionale, dagli art. 29, 30, 31 e 37 della Costituzione i quali, nel postulare i diritti-doveri dei genitori di assolvere gli obblighi loro assegnati nei confronti della prole, promuovono e valorizzano gli interventi legislativi volti a rendere effettivo l’esercizio di tale attività, nonché a livello sovranazionale, dall’art. 24, comma 3, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e dall’art. 3 della Convenzione sui diritti dell'infanzia e dell'adolescenza, ratificata dall'Italia con legge del 27 maggio 1991, n. 176, depositata presso le Nazioni Unite il 5 settembre 1991.

Lungi dal mirare a riconoscere un beneficio al lavoratore, dunque, nell’esclusivo interesse del minore, vero soggetto debole della tutela, l’art. 42 bis D.lgs. n. 151/2001 ha la finalità precipua di favorire il ricongiungimento di entrambi i genitori ai figli ancora in tenera età, onde assicurare una crescita sana, e la loro contemporanea presenza accanto ad essi nella fase iniziale della loro vita, garantendo, in tal modo, la massima unità familiare e salvaguardando esclusivamente le esigenze organizzative e funzionali della P.A., allorché pone quale condizione di applicabilità del beneficio la “… sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva”.

Ora, vista la peculiare rilevanza degli interessi in gioco, la norma ha stabilito che, ferma restando il riscontro della sussistenza di un “posto vacante e disponibile di corrispondente posizione” (non già di identica posizione), il diniego dell’assegnazione provvisoria, per la generalità delle pubbliche amministrazioni, possa ritenersi solo del tutto “eventuale” e che comunque esso debba “essere motivato” e ancor di più “limitato a casi o esigenze eccezionali”.

Mentre, per le amministrazioni militari, l’art. 1493, comma 1, d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66, recante il “Codice dell'ordinamento militare”, ha precisato che comunque debba considerarsi il “particolare stato rivestito” del militare richiedente.

Infine, solo per le sole forze di polizia, l’art. 45, comma 31-bis, d.lgs. 29 maggio 2017 n. 95, recante “Disposizioni in materia di revisione dei ruoli delle Forze di polizia”, ha invece consentito il motivato diniego “per motivate esigenze organiche o di servizio”.

Orbene, nel caso di specie, nel denegare l’accoglimento dell’istanza di assegnazione temporanea per la cura della figlia minore inferiore ai tre anni d’età, l’amministrazione resistente, da un lato, ha erroneamente richiamato una disposizione valida solo per le forze di polizia, dall’altro lato, non ha affatto indicato nel provvedimento sfavorevole, alcuno dei “casi o esigenze eccezionali”, in rapporto al “particolare stato rivestito” dal militare, che discrezionalmente possano esser ritenuti validi a superare la preminente considerazione della tutela della bambina, finendo per fornire una valutazione basata esclusivamente sulle preminenti esigenze organizzative senza tenere minimamente in considerazione gli interessi della fanciulla.

Infatti, il provvedimento gravato per un verso, ammette che è data per soddisfatta la prima condizione della disponibilità di “posto vacante e disponibile”; per altro verso, però ritiene che nelle sedi ambite, non ve ne fosse alcuno occupabile, in quel che viene riportato (erroneamente) come specifico “incarico”.

In verità, la mansione svolta dal militare non costituiva affatto un incarico particolare, essendo né più né meno che l’indicazione nell’Esercito italiano della comune qualità generica del soldato di fanteria armato di fucile, (ossia fornito dell’armamento di base) qualifica non particolarmente specialistica, tale da poter precludere ex se l’applicazione dell’art. 42-bis d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151.

In relazione a questa tematica, i giudici pugliesi richiamano quella giurisprudenza che ha più volte espresso la necessità che l’Amministrazione che nega il trasferimento per ricongiungimento del coniuge sulla base della peculiare qualificazione del militare, debba riportare quali siano le effettive ostative esigenze organizzative dell’amministrazione, sempre supportate da un corredo di dati concreti, oggettivi e controllabili, che permettano di verificarne la ragionevolezza (ex multis, T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, 17 aprile 2014 n. 434).

La sentenza in commento, quindi, si annovera nel filone giurisprudenziale che impone correttamente all’Amministrazione di effettuare un’attenta analisi delle istanze e, conseguentemente, offrire una motivazione congrua e seria, idonea a far sì che il minore, soggetto debole cui si è inteso assicurare tutela, non venga ingiustamente privato dell’affetto e delle cure di entrambi i genitori.

Pertanto il Tar Puglia ha accolto il ricorso presentato dal caporal maggiore scelto dell’Esercito italiano annullando l’istanza di rigetto all’assegnazione temporanea, non avendo l’Amministrazione dimostrato l’impiego essenziale del militare istante nella sede di appartenenza, tal da superare i sopra richiamati tendenziali prevalenti interessi di rilievo costituzionale e sovranazionale alla tutela della genitorialità e dei fanciulli. (https://www.altalex.com/)