La Corte Costituzionale  ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001,nella parte in cui non annovera tra i beneficiari del congedo straordinario ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instaurato.

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Ha diritto al congedo straordinario per assistere il genitore gravemente disabile anche il figlio con lui non convivente, in mancanza di tutti gli altri familiari legittimati a godere del beneficio, secondo l’ordine di priorità indicato dalla legge (anzitutto il coniuge convivente, in seconda battuta il padre e la madre, anche adottivi, poi i figli conviventi, i fratelli e le sorelle conviventi, e da ultimo i parenti o gli affini entro il terzo grado conviventi). È quanto ha stabilito la Corte costituzionale con sentenza n. 232 depositata oggi (relatrice Silvana Sciarra), con cui ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 là dove non prevedeva, appunto, questo beneficio anche per il figlio non convivente per l’assistenza del padre. La Corte ha ribadito la ragion d’essere del congedo straordinario, che esprime i valori della solidarietà familiare e risponde all’esigenza di assicurare la cura del disabile nell’ambito della famiglia e della comunità di vita cui appartiene, allo scopo di tutelarne la salute e di promuoverne nel modo più efficace l’integrazione. Il legislatore, nell’estendere a soggetti diversi dai genitori il beneficio in questione, ha posto come requisito la precedente convivenza con il disabile, per garantire la continuità delle relazioni affettive e di cura. Tuttavia, questo requisito rischia di pregiudicare il padre disabile, quando manchino i familiari conviventi indicati in via prioritaria dalla legge e vi sia solo un figlio, all’origine non convivente, pronto a impegnarsi per prestare la necessaria assistenza. Anche queste situazioni sono ugualmente meritevoli di adeguata protezione, «poiché riflettono i mutamenti intervenuti nei rapporti personali e le trasformazioni che investono la famiglia, non sempre tenuta insieme da un rapporto di prossimità quotidiana, ma non per questo meno solida nel suo impianto solidaristico». Il requisito della precedente convivenza non può dunque «assurgere a criterio indefettibile ed esclusivo, così da precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza, anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico». La Corte ha precisato che il figlio, dopo aver conseguito il congedo straordinario, ha l’obbligo di instaurare una convivenza che garantisca al genitore disabile un’assistenza permanente e continuativa.