Non sempre è attendibile e fondato il diniego dell'amministrazione sulla richiesta di trasferimento ex Legge 104/92 del pubblico dipendente.

Il caso

La fattispecie commentata (sentenza Tar Campania n. 1058/2017) ci riporta proprio in questa situazione.

Un Carabiniere, in servizio presso la Legione Carabinieri Campania, propone la sua domanda per essere trasferito presso un reparto del Comando Legione CC Puglia.

Inutile dire che la determinazione del Comando è per il "no".

In sintesi: l'amministrazione spiega che il genitore portatore di handicap può ricevere l'assistenza da altri familiari presenti in loco, che c'è necessità di mantenere i volumi di forza del reparto d'impiego (deficitari di personale), infine che bisogna conservare l'efficienza del reparto di appartenenza operativo in un territorio assai sensibile sotto il profilo della pubblica sicurezza.

Il militare ricorrente invece, prendendo spunto da questi argomenti e non condividendolisi oppone con fermezza, spiegando non solo che le presunte esigenze di servizio non sono adeguatamente provate, ma anche che l'amministrazione ha travisato i fatti rappresentati, ritenendo che gli altri familiari possano agevolmente prendersi cura del disabile.

La soluzione del Tribunale

Il Tar, dal canto suo, accoglie il ricorso, argomentando in questo modo.

L'art. 33 comma 5 legge n. 104/92 prevede che il lavoratore dipendente ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso in altra sede.

La norma è applicabile al personale militare.

Su questi principi di base, il Collegio di primo grado ricorda che il Consiglio di Stato ha enunciato le seguenti regole di riferimento:

1) i requisiti della continuità ed esclusività dell'assistenza non esistono più,

2) l'inciso "ove possibile" sta a significare che deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo, per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento,

3) pur non essendo un diritto assoluto, il trasferimento ex art. 33 comma 5 l. 104/92 è prevalente e prioritario rispetto ai trasferimenti da effettuarsi con interpelli periodici a livello nazionale.

Ciò premesso, il Tribunale saggiamente ricorda che nell'effettuare la propria valutazione discrezionale, l'amministrazione deve motivare il suo diniego nel momento in cui mette a confronto le opposte esigenze (quelle del militare e quelle dell'amministrazione).

I requisiti della motivazione amministrativa

In pratica la motivazione dell'Ente, se vuole reggere all'onda d'urto del ricorso del militare:

a) va calibrata sui dati di fatto che emergono dall'istruttoria,

b) deve fondarsi su specifiche esigenze organizzative interne,

c) deve basarsi sul confronto tra il potenziale disservizio procurato dal trasferimento alla sede di appartenenza e la disponibilità a ricevere una risorsa da parte delle sedi oggetto di richiesta,

d) deve tenere conto che se l'amministrazione la appoggia alla ridondante questione del "territorio particolarmente sensibile sotto il profilo dell'ordine e sicurezza pubblica", tale questione finisce per svuotare di significato la norma a tutela del disabile, rendendo di fatto impossibile ottenere l'accoglimento delle richieste.

Cosa fare in casi analoghi

Tutte le volte in cui si vede una lacuna motivazionale nel provvedimento, reagire con ricorso.

Soprattutto quando il militare nota che il richiamo alle esigenze di servizio da parte dell'amministrazione non è adeguatamente supportato con specifico riferimento alla situazione organizzativa della sede di appartenenza, al numero di dipendenti in pianta organica, a quelli effettivamente in servizio e alla corrispondente situazione della sede richiesta.

Tutto questo tenendo presente che il richiamo alla "prevalenza dei doveri" per il militare è un concetto che va letto alla luce di superiori precetti di rango comunitario e costituzionale posti a protezione di diritti fondamentali ed ineludibili: soprattutto vamodellato volta per volta in funzione delle specificità delle circostanze dedotte nel ricorso.

Presentando il ricorso, dopo aver articolato le proprie ragioni concludere chiedendo l'annullamento della determinazione, insistendo perché l'amministrazione si ridetermini.

avv. Francesco Pandolfi .

studio Cataldi.it

DI SEGUITO IL TESTO DELLA SENTENZA:

Pubblicato il 12/06/2017

N. 01058/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00170/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 170 del 2017, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Martella, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. in Salerno, largo San Tommaso D'Aquino, 3;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale di Salerno, domiciliata in Salerno, corso Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti di

Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della determinazione del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri n. 026001-38/T-177-6 del 14 luglio 2016.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2017 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, appartenente all’Arma dei Carabinieri con il grado di Appuntato in servizio permanente presso la Legione Carabinieri Campania - -OMISSIS- chiede l’annullamento della determinazione xxx con la quale il Comando generale dell’Arma dei Carabinieri I Reparto – SM – Ufficio Personale Brigadieri, Appuntati e Carabinieri decideva «il non accoglimento dell’istanza ai sensi della Legge 104/92», presentata il 1° novembre 2015 per il trasferimento in un reparto del Comando Legione Carabinieri Puglia, sulla base della seguente motivazione:

1) «il genitore, portatore di handicap, non è privo di assistenza, vista la presenza in loco dei familiari, di cui non è stata data oggettiva prova dell’impossibilità a continuare a prestare la dovuta assistenza poiché non affetti da patologie invalidanti»;

2) sussiste «la necessità di mantenere gli attuali volumi di forza del reparto d’impiego e di tutti i Comandi sovraordinati, deficitari, nel complesso, di personale»;

3) sussiste la «necessità di preservare l'efficienza del reparto di appartenenza, che opera in un territorio particolarmente sensibile sotto il profilo dell'ordine e della sicurezza pubblica»

Al riguardo, il ricorrente si duole della illegittimità del provvedimento sotto il profilo: della genericità e insufficienza della motivazione, in ordine alle rilevate esigenze di servizio (che non risulterebbero corroborate da «numeri e valutazioni certe, … dati comprovati e resi ostensibili, specie con riferimento alle piante organiche della Legione e Reparti interessati e alla politica di trasferimento adottata per casi analoghi»); della violazione di legge, atteso che i requisiti di esclusività e continuità nell’assistenza devono ritenersi superati dalla norma, oltre che dalla giurisprudenza; del travisamento dei fatti, stante la impossibilità che altri familiari si prendano cura della madre (il marito svolge la propria attività lavorativa all’estero ed è affetto da diverse patologie; la figlia, sorella del ricorrente, assiste la nonna paterna, anche lei invalida civile al 100%); dell’eccesso di potere per disparità di trattamento (rispetto a Carabinieri neo-promossi, assegnati alle sedi di Puglia e Campania) e perché il personale potrebbe essere proficuamente impiegato anche mediante assegnazione a diverso incarico, conforme al ruolo e al grado ricoperti, su posizione vacante dell’organico.

Il Collegio rileva quanto segue.

L’art. 33, co. 5, legge n. 104/1992, prevede che «il lavoratore di cui al comma 3 [i.e. il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti] ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede».

Tale norma risulta applicabile al personale militare «compatibilmente con il proprio stato» e «nel limite, per il personale di Esercito italiano, Marina militare, Aeronautica militare e Arma dei Carabinieri, delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione», ai sensi dell’art. 981, d.lgs. n. 66/2010.

Al riguardo, il Consiglio di Stato ha enunciato i seguenti principi:

a) «a seguito della novella di cui alla legge nr. 183 del 2010, è stata eliminata dall'art. 33 della legge nr. 104 del 1992 la previsione dei requisiti della continuità ed esclusività dell'assistenza: tali requisiti, pertanto, non possono più essere pretesi dall'Amministrazione come presupposto per la concessione dei benefici di cui al citato art. 33, e dunque gli unici parametri entro i quali l'Amministrazione deve valutare se concedere o meno il trasferimento presso la sede di servizio … sono da un lato le proprie esigenze organizzative ed operative, e dall'altro l'effettiva necessità del beneficio, al fine di impedire un suo uso strumentale»;

b) «agli effetti del trasferimento ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, … l'inciso “ove possibile”, contenuto nella predetta disposizione, nel settore del pubblico impiego sta a significare che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento»;

c) «pur non configurandosi il trasferimento ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1192 come un diritto assoluto del dipendente interessato - nella graduazione degli interessi coinvolti, ove sussista per la qualifica rivestita la disponibilità di posti nella sede richiesta, la necessità di assicurare l’apporto assistenziale alla persona in condizione di handicap si configura prevalente e prioritaria (oltreché derogatoria alle regole ordinarie di mutamento del luogo di servizio), rispetto ai trasferimenti da effettuarsi secondo gli interpelli periodici a livello nazionale, volti a soddisfare, di massima, le esigenze di rientro nella sede di origine in base all’anzianità di servizio maturata» (sez. III, sent. n. 5113/2015).

Questo Tribunale ha, in vicenda analoga, altresì affermato che «di tale valutazione discrezionale, in cui si riassume la comparazione tra le contrapposte esigenze, l’amministrazione deve dar conto nella motivazione dell’atto di diniego; motivazione che, per evitare un sostanziale svuotamento dell’istituto delle agevolazioni concesse ai familiari della persona disabile, deve essere calibrata sui dati di fatto emergenti dall’istruttoria, fondarsi su specifiche esigenze organizzative interne e, nell’ambito di queste, sul confronto tra il “disservizio” potenzialmente procurato dal trasferimento alla sede di appartenenza e la disponibilità a ricevere una nuova risorsa da parte delle sedi oggetto di richiesta»; e che, ove il dato della attuale assegnazione a “un territorio particolarmente sensibile sotto il profilo dell'ordine e della sicurezza pubblica” fosse di per sé idoneo a supportare il rigetto dell’istanza di trasferimento, ne deriverebbe «l’impossibilità generalizzata di accogliere richieste di trasferimento che implichino lo spostamento da una sede di servizio connotata da peculiari situazioni emergenziali e con più ampia competenza territoriale rispetto ad una sede con un ambito operativo più ristretto» (T.A.R. Campania, VI, sent. n. 2175/2015).

Alla luce di tutto quanto sopra, il Collegio ritiene che nel caso in esame:

1) il richiamo alle esigenze di servizio ritenute preminenti non è adeguatamente supportato con riferimento alla specifica situazione organizzativa della sede di appartenenza, al numero dei dipendenti in pianta organica, a quelli effettivamente in servizio, e alla corrispondente situazione della sede richiesta;

2) non può comunque, stanti la cornice giuridica costituzionale ed europea di riferimento, darsi tout courtpreminenza alla peculiarità dei doveri cui è tenuto un appartenente all’Arma, «trattandosi …non di una valutazione operata ex ante e una volta per tutte dalla norma, ma rimessa, negli specifici episodi procedimentali, all’apprezzamento e al conseguente impegno motivazionale dell’amministrazione» (T.A.R. Campania, VI, sent. n. 2175/2015, cit.);

3) a seguito della richiamata modifica normativa, la presenza di altri congiunti non costituisce di per sé motivo di rigetto della domanda di trasferimento, essendo, come si è detto, venuti meno i requisiti dell’esclusività e della continuità dell’assistenza;

4) né rileva il mancato compimento del “periodo minimo di permanenza all’attuale reparto”, atteso che la giurisprudenza ha riconosciuto il diritto a ottenere il trasferimento ai sensi del ripetuto art. 33, co. 5, legge n. 104/1992, anche in deroga a tale obbligo (cfr. T.A.R. Lazio, I, sent. n.4126/2012).

……….Il Collegio ritiene, pertanto, di dover accogliere il ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato e obbligo di riesame da parte dell’Amministrazione, la quale – fermo restando il potere di rideterminarsi – dovrà colmare le rilevate lacune motivazionali.

Stanti la peculiarità della vicenda scrutinata e le ragioni su cui riposa la presente decisione, le spese processuali possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto (R.G. n. 170/2017), lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 22, co. 8, d.lgs. n. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Paolo Severini, Consigliere

Valeria Ianniello, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO