In Germania il parto sarebbe stato rapido e indolore, in Italia il travaglio è durato oltre 3 anni … e ancora continua. Analisi di  alcune norme dell’ordinamento tedesco in materia di obbedienza militare e di  alcuni caratteri che differenziano il modello tedesco da quello italiano, in materia di responsabilità penale per disobbedienza all’ordine militare.

di Cleto Iafrate

«In esecuzione di un medesimo disegno criminoso, disobbediva all’ordine scritto, datato 6 maggio 2012, a firma del comandante della Base, riguardante il divieto di avvicinare o farsi avvicinare da animali selvatici, randagi o incustoditi…», queste – stando a quanto riferito da organi di informazione, non solo nazionali[1] - le motivazioni con cui è stato rinviato a giudizio un sottotenente, appartenente alle forze militari italiane di stanza in Kosovo.

L’ufficiale medico - Barbara Balanzoni, questo il suo nome – avrebbe assistito una gatta in evidente stato difficoltà; pare che l’animale non riuscisse a partorire l’ultimo cucciolo morto rimasto incastrato in utero.

Di seguito analizzerò alcune norme dell’ordinamento tedesco in materia di obbedienza militare e nella parte conclusiva cercherò, senza avere la pretesa di riuscirci, di evidenziare, con riferimento ai fatti esposti, alcuni caratteri che differenziano il modello tedesco da quello italiano, in materia di responsabilità penale per disobbedienza all’ordine militare.

Preliminarmente va precisato che dopo i processi di Norimberga - dove la difesa più ricorrente utilizzata dagli accusati consisteva in due semplici parole: “ordini superiori” – il legislatore tedesco ha riscritto le norme che regolano l’istituto dell’obbedienza militare.

In fondo i fatti di cui ci si è occupati nel corso del processo, se contestualizzati, erano, nella maggior parte dei casi, per così dire, legali; visto che gli stati maggiori avevano emanato atti aventi valore di legge che giustificavano sia l’indottrinamento politico dei militari tedeschi che le condotte da essi poste in essere.

Oggi le norme di diritto pubblico internazionale sono parte integrante del diritto tedesco e hanno per le Forze armate tedesche notevole rilevanza non soltanto in tempo di pace, ma anche durante un eventuale stato di guerra[2].

Tra le fonti del diritto militare tedesco che riguardano l’obbedienza militare viene innanzitutto in considerazione la legge penale militare (Wehrstrafgesetz, WStG), che, nella parte generale, stabilisce la responsabilità dell’inferiore nell’esecuzione dell’ordine criminoso (§ 5) e, nella parte speciale, prevede i reati di disobbedienza e le cause di non vincolatività dell’ordine. La fonte più importante di diritto militare tedesco è il Soldatengesetz[3] (SoldG) che disciplina lo status di militare e i diritti e doveri ad esso inerenti; altra fonte di diritto è il Wehrbeschwerdeordnung (WBO) che prevede la tipologia delle sanzioni disciplinari ammesse e definisce anche il procedimento per la loro applicazione.

Diversamente che nel diritto italiano, l’ordinamento penale militare germanico fornisce un’apposita definizione formale di “ordine gerarchico” (Befehl), utile ai fini penalistici in ambito esclusivamente militare. Ai sensi del § 2 Nr. 2 del WStG, “l’ordine è la disposizione di tenere una determinata condotta, che un superiore militare impartisce ad un inferiore, per iscritto, verbalmente o in altro modo, in generale o per un caso particolare e con pretesa di obbedienza”.

La nozione materiale di ordine, invece, si ricava dal § 10 Ads. 4 Soldatengesetz (SoldG) che indica una serie di requisiti di legittimità nel rispetto dei quali si esercita il potere del superiore di impartire ordini. La norma vincola il superiore nell’emanazione di ordini, stabilendo che egli possa impartire “soltanto ordini rivolti a scopi di servizio e nell’osservanza delle norme di diritto pubblico internazionale, delle leggi[4] e delle disposizioni di servizio”. Si tratta di limitazioni di tipo sostanziale, contenutistico, la cui violazione lascia impregiudicata l’esistenza dell’ordine, ma lo rende materialmente antigiuridico. Il fondamento costituzionale di questa norma del SoldG è rinvenibile nell’incardinamento delle Forze Armate tedesche nell’ambito del potere esecutivo; ciò comporta che il potere di emanare ordini debba essere concretamente esercitato nel rispetto della legge e del diritto[5]. In sintesi, nel modello tedesco di norma non si realizza il reato di disobbedienza se l’ordine è emanato in contrasto con una legge statale, poiché la condotta di chi dovesse disattendere l’ordine, di norma, non costituisce reato.

Il dovere di obbedienza (Gehorsamspflicht), infine, è sancito dal § 11 SoldG, il quale, al co. 1, stabilisce che il militare deve obbedire ai propri superiori e deve fare tutto il possibile per eseguire i loro ordini “in modo completo, scrupoloso ed immediato”. Ai sensi del successivo co. 2 non sono vincolanti gli ordini criminosi, ossia in contrasto con il diritto penale (strafrechtswidriger Befehl), la cui esecuzione comporta la commissione di uno “Straftat” (reato).

Nel nostro ordinamento, invece, la disciplina complessiva in materia di obbedienza militare è costituita da una serie di disposizioni, stratificatesi nel corso del tempo, asimmetriche, scarsamente coordinate e differenti anche per grado di forza, che generano, a parere di chi scrive, parecchi dubbi interpretativi.

Per un’esauriente analisi delle fonti di diritto in materia di esecuzione degli ordini militare si rimanda alla delibera Nr. 1/6/XI del CoBaR del Comando Operativo Aeronavale della Guardia di Finanza[6] e agli articoli correlati(*) di seguito richiamati.

            Nel nostro ordinamento la nozione materiale di ordine militare è contenuta nell’art. 1349, primo comma, del COM (Codice dell’Ordinamento Militare), di cui al D. Lgs. 66/2010, che sancisce che «gli ordini devono, conformemente alle norme in vigore, attenere alla disciplina, riguardare le modalità del servizio e non eccedere i compiti d'istituto». La norma introduce un limite al potere dei superiori di impartire ordini ma non chiarisce, a differenza del modello tedesco, se il limite si riferisce alle leggi sul funzionamento degli ordini, oppure ricomprende anche le norme di diritto pubblico internazionale e tutte le leggi che costituiscono l’ordinamento giuridico statale. A tal proposito - e in relazione al caso in esame - si consideri, per esempio, la legge quadro n. 281/1991 che promuove e disciplina la tutela degli animali di affezione; legge attuata su tutto il territorio nazionale con varie leggi regionali che disciplinano gli interventi in soccorso di cani vaganti o gatti che vivono in libertà, ritrovati in stato di difficoltà, feriti o gravemente malati[7].

Se il limite al potere dei superiori di impartire ordini, di cui all’art. 1349 citato, si riferisse anche alle leggi che costituiscono l’ordinamento giuridico statale, allora l’ufficiale medico andrebbe esente da responsabilità in ragione dello stato di difficoltà in cui versava l’animale soccorso.

Un’ultima questione - che a mio avviso è la più importante e costituisce una chiave di lettura della vicenda in esame - attiene agli elementi costitutivi del reato di disobbedienza militare.

In relazione alla collocazione delle cause di giustificazione del reato, esistono due teorie: la teoria tripartita e quella bipartita.

Il legislatore tedesco in relazione al reato militare di disobbedienza si è ispirato alla prima teoria, secondo la quale il reato è costituito da tre elementi: condotta tipica (Tatbestandmaβigkeit), antigiuridicità del fatto (Rechtswidrigkeit) e colpevolezza (Schuld); in assenza di uno di essi, il reato non si configura. In particolare, in assenza del “Rechtswidrigkeit”, la condotta non costituisce reato.

Per la seconda teoria - a cui pare ispirato il modello italico - l’antigiuridicità del fatto non è uno degli elementi costitutivi del reato. A tal proposito si consideri che l’art. 173 del codice penale militare di pace punisce «il militare che rifiuta, omette o ritarda di obbedire a un ordine attinente al servizio o alla disciplina, intimatogli da un superiore» indipendentemente dalla qualifica dell’ordine e dalle conseguenze della condotta omissiva. La norma, infatti, esime da punizione il solo caso in cui sia stato disobbedito un ordine privo di entrambi i seguenti requisiti: attinenza a disciplina e compiti d’istituto; pertanto l’inosservanza di qualunque altro genere di ordine costituisce reato.

Nel nostro ordinamento, quindi, il reato di disobbedienza tende ad essere reato di mera condotta per il cui perfezionamento è sufficiente il compimento di una certa condotta attiva o omissiva indipendentemente dagli effetti che ne derivano - e la vicenda in esame ne è la prova - ciò contribuisce a rendere l’obbedienza militare cieca ed assoluta, nonostante il legislatore abbia stabilito che essa debba essere leale e consapevole[8].

In un’ottica di riforma, il reato disobbedienza militare andrebbe ripensato, nel senso che si dovrebbe prevedere una disobbedienza militare in tempo di guerra ed una disobbedienza del militare in tempo di pace la cui formulazione dovrebbe tener conto  anche delle questioni esposte nella delibera già citata.

Nell’ordinamento germanico, invece, diversamente dal nostro, la disobbedienza dell’inferiore non è mai punita di per sé – a questo provvedono le norme disciplinari – ma solo in quanto, con la dolosa disobbedienza sia stata cagionata, almeno colposamente, una “conseguenza dannosa” (§ 2 Nr. 3 WStG).

Tornando ai fatti esposti in premessa, ritengo che in Germania la condotta dell’ufficiale medico, in carenza di conseguenze dannose, non solo non avrebbe costituito reato ma, probabilmente, non avrebbe dato luogo nemmeno a rilievi disciplinari, in ragione dell’esistenza di norme interne che tutelano gli animali in stato di difficoltà.

Il parto sarebbe stato rapido e il travaglio breve … e non solo per la gatta.

Cleto Iafrate

BIBLIOGRAFIA:

La parte dedicata al diritto germanico è stata ripresa dal seguente testo:

“Esecuzione dell’ordine del superiore e responsabilità penale”, D.Provolo, CEDAM, 2011

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