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Secondo il Consiglio di Stato il decreto deve essere finalizzato ad “armonizzare la disciplina dei settori pubblico e privato” e chiede quindi l’armonizzazione della disciplina delle fasce orarie di reperibilità fra dipendenti pubblici e dipendenti del settore privato. Osservazioni anche sulla mancata accettazione del'esito della visita, sulla richiesta diretta di questa dall'Inps e sul rentro al lavoro anticipato.
Via libera del Consiglio di Stato con il parere favorevole (n. 1939 del 31 agosto 2017, pubblicato il 4 settembre) al decreto che attuando la riforma Madia segna la nuova disciplina delle visite fiscali ora in capo all’Inps. Ma con quattro osservazioni su cui “invita” a precisare meglio nel testo finale alcuni argomenti.
Il decreto dispone che la richiesta della visita di controllo a carico del lavoratore in malattia possa essere formulata dal datore di lavoro fin dal primo giorno di assenza del lavoratore oltre che disposta su iniziativa dell'Inps e indica tra l’altro che le comunicazioni tra datore di lavoro e Inps e tra quest’ultimo e i propri medici fiscali avvengono attraverso canali telematici.
Prima osservazione è la necessità di equiparazione pubblico privato. Il Consiglio di Stato sottolinea che il decreto ha lasciate immutate le diverse fasce di reperibilità motivando la scelta col fatto che “l’armonizzazione alla disciplina prevista per i lavoratori privati avrebbe comportato (per i dipendenti pubblici) una riduzione delle fasce orarie da sette ore giornaliere a sole quattro e, quindi, una minore incisività della disciplina dei controlli”. Ma secondo il Consiglio di Stato giudica la motivazione basata “su una nozione di controllo prettamente quantitativa, non appare adeguata a superare la circostanza che la disposizione in esame potrebbe essere ritenuta non conforme al criterio di delega recato dall'art. 55 septies, comma 5 bis del d. lgs. n. 165 del 2001, nella parte in cui dispone che l'atto normativo de quo debba essere finalizzato a “armonizzare la disciplina dei settori pubblico e privato” e chiede quindi l’armonizzazione della disciplina delle fasce orarie di reperibilità fra dipendenti pubblici e dipendenti del settore privato.
Poi – seconda osservazione - Per quanto riguarda la richiesta della visita di controllo all’Inps, il Consiglio di Stato sottolinea che la norma si limita a prevedere che “la visita può essere disposta … anche su iniziativa dell'INPS”, senza chiarire i criteri in base ai quali ciò può avvenire e “invita” quindi l'Amministrazione a “valutare l'opportunità, in sede di stesura definitiva del presente provvedimento, di precisare ulteriormente la disposizione”.
Per quanto riguarda la “mancata accettazione dell’esito della visita” – terza osservazione - il decreto prevede che il medico informi l’Inps che “predispone apposito invito a visita ambulatoriale”, senza tuttavia specificare, sottolinea il Consiglio di Stato, che tale invito deve essere consegnato al lavoratore nel rispetto delle garanzie di riservatezza previste dal Codice della privacy. E Chiede anzi che seppure non esplicitamente previsto, il provvedimento sia sottoposto anche al parere del Garante per la privacy soprattutto per il fatto che gli scambi di informazioni è previsto avvengano per via telematica.
Infine – quarta osservazione - sulla possibilità di “rientro anticipato a lavoro”, il Consiglio di Stato sottolinea la necessità di modificare il concetto di “rettifica” che il lavoratore deve chiedere al certificato e che “deve essere effettuata dal medesimo medico che ha redatto la certificazione di malattia ancora in corso di prognosi”. Il concetto così espresso presuppone l’esistenza di un errore di giudizio che invece secondo i giudici potrebbe non essersi verificato: il decorso della malattia, infatti, potrebbe aver subito modifiche non prevedibili al momento della diagnosi e tali da consentire un ritorno anticipato al posto di lavoro. Il Consiglio di Stato “invita” quindi l’Amministrazione al momento della stesura definitiva del provvedimento a utilizzare una terminologia differente, ad esempio “certificato sostitutivo” e anche a prevedere per evitare aggravi nel procedimento, la possibilità che la rettifica sia effettuata da un altro sanitario e non necessariamente dallo stesso medico che ha rilasciato il certificato che potrebbe in quel momento non essere disponibili, ritardando così la ripresa del lavoro.
Infine, tirata d'orecchio ai ministeri (Funzione pubblica e Lavoro) firmatari del decreto che è interministeriale: per il Lavoro, sottolinea, c'è solo l'ok formale di un funzionario al testo, memtre di regola il lavoro di analisi e predisposizione si sarebbe dovuto svolgere assieme. "Il concerto del ministro - si legge nel parere - è qualcosa di sostanzialmente diverso da quanto si afferma poiché, con il concerto, il ministro partecipa dell’iniziativa politica concorrendo ad assumerne la responsabilità: il concerto, conseguentemente, può essere manifestato da un funzionario soltanto per espresso incarico o per delega del ministro e non sotto la forma di semplice nulla osta, con la conseguenza che - al fine di evitare che la suddetta omissione si rifletta sulla regolarità formale del provvedimento normativo in esame - è necessario che l’Amministrazione riferente acquisisca tale concerto prima dell’approvazione definitiva del decreto stesso".
